Direito Minerário – Fundamentos

Por: William Freire

O DIREITO MINERÁRIO

O Direito Minerário tem por objeto o estudo dos preceitos normativos[1] que regulam o aproveitamento dos recursos minerais.

Não há necessidade de conceitos mais sofisticados.

Relaciona-se com os demais ramos do Direito, com eles contribui e deles recebe contribuição, mas com eles não se confunde. 

OS REGIMES DE APROVEITAMENTO DOS RECURSOS MINERAIS

No Brasil vigora um sistema misto, composto pelo direito de prioridade, as Disponibilidades e as Reservas Nacionais.

Aproveitamento, no sentido do Direito Minerário, subentende o interesse comercial. Portanto, o Registro de Extração não é um regime de aproveitamento dos recursos minerais.

São eles:

O Regime de Duplo Título de Autorização de Pesquisa e Concessão de Lavra;

O Regime de Licença Mineral, tratado na Lei nº 6.567/1978;

O Regime de Permissão de Lavra Garimpeira, tratado na Lei nº 7.805/1989;

O Regime de Manifesto de Minas, com suas peculiaridades, especialmente em relação ao descabimento de outorga pela União e o regime special de erda, para o qual não se aplica a caducidade.

Os regimes regulados em leis especiais. 

ATRIBUTOS DOS DIREITOS MINERÁRIOS

O sistema jurídico que regula a atividade mineral dá os seguintes atributos ao direito minerário:

1. a) Origem constitucional, o que lhe confere contorno, limites e garantias;
2. b) Tem como objeto recursos minerais conhecidos ou potenciais;
3. c) Sua gestão deve ocorrer no interesse nacional;
4. d) Tem como conteúdo atividade de interesse público, que é transformar os recursos minerais em benefícios econômicos;
5. e) É completo. Trata-se de unidade jurídica autônoma e surte efeitos por si só, não dependendo de qualquer direito acessório para aperfeiçoar-se;[2]
6. f) Tem como meta econômica o fomento da mineração;
7. g) É outorgado pela União por intermédio da Agência Nacional de Mineração (ANM) e Ministério das Minas e Energia (MME), conforme suas competências;
8. h) Contém os mesmos atributos do domínio;
9. i) É exclusivo, visto que o titular terá prioridade para pesquisar e lavrar todas as substâncias contidas no polígono do direito minerário;
10. j) Pode ser dado em garantia de cumprimento de obrigações;
11. k) Pode ser penhorado em execução comum e em execução fiscal;
12. l) Pode ser livremente alienado a quem tenha capacidade e legitimação para recebê-lo;
13. m) É outorgado a quem primeiro o requerer regularmente;
14. n) É obrigatoriamente conduzido pelo setor privado;
15. o) É obrigatoriamente exercido por brasileiros — natos ou naturalizados — ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sede e administração no país;
16. p) Tem unicidade de titular por espaço territorial;
17. r) Seu objeto alcança as jazidas subterrâneas ou afloradas;
18. s) A concessão de lavra é outorgada por prazo indeterminado, porque se vincula à exaustão da jazida. 

CARACTERÍSTICAS DO DIREITO MINERÁRIO

JORGE BASADRE AYULO[3] enumera algumas características dessa área do Direito:

El Derecho minero, ostenta los siguientes caracteres de excepción y principios jurídicos propios:

1. a) La separación de suelo y subsuelo mineral.
2. b) La atribución del dominio originario de la propiedad minera al Estado, y su otorgamiento total o fraccionado a los particulares por concesión, licencia, subasta pública o contrato según la modalidad legislativa y bajo distintas modalidades.
3. c) La utilidad pública de la actividad minera, y su alcance en general t que constituye un derecho real sui generis.
4. d) La responsabilidad del concesionario por los daños y perjuicios generados por el trabajo minero aun sin mediar culpa, negligencia o imprudencia, el control del medio ambiente  y  la  forma ordenada de conducir su actividad.
5. e) La explotación minera que, por su carácter de utilidad pública, otorga primacía al subsuelo.
6. f) El Derecho del Estado a controlar, con fines de seguridad y de política, el orden, la continuidad y el ritmo de los trabajos mineros en forma permanente y fiscalizadora bajo la espada de Damocles de revertir la titularidad a su dominio.
7. g) La indivisibilidad material de las minas en contraposición a la divisibilidad de la propiedad de la superficie. Este principio jurídico elimina el condominio minero en la forma regulada por el Código Civil y realza a la sociedad legal de naturaleza forzosa. Elimina la división y partición judicial o convencional.
8. h) La aparición de figuras contractuales típicas con injerencia activa del Estado, como la cesión de derechos, la sociedad forzosa, la hipoteca y la prenda minera.

AUTORIZAÇÃO DE PESQUISA

Autorização de Pesquisa é o consentimento da Agência Nacional de Mineração para o exercício da pesquisa mineral.

Perceba-se, desde logo, que não se trata de uma autorização clássica do Direito Administrativo. Trata-se de uma Autorização para Pesquisa Mineral, ato administrativo novo que retrata situação jurídica bem específica.

Em razão disso, denominação autorização pode ser considerada imprópria para designar a natureza do direito minerário que outorga o consentimento para realizar a pesquisa mineral, porque gera confusão com o conceito clássico de “autorização” do Direito Administrativo clássico.[4]

A apelação em Mandado de Segurança nº 879458[5], julgada pelo Tribunal Regional Federal do Rio Grande do Norte, reflete o entendimento dos tribunais a respeito do ato administrativo equivocadamente denominado autorização de pesquisa:

Ademais, frise-se o fato de que apesar de se chamar “autorização de pesquisa” referido ato em nada se assemelha a um ato precário da administração, ante as disposições do art. 22 do Código de Mineração, destacando-se que “é obrigatória a outorga da autorização de pesquisa e futura lavra ao requerente, desde que cumpridas as formalidades e ressalvadas as exceções do Código”.

[…].

Nesse sentido é que “A autorização de pesquisa mineral é ato administrativo vinculado, para o qual não está reservada qualquer discricionariedade. Firmada a prioridade pela procedência do protocolo do requerimento, sem indeferimento de plano, o minerador adquire o direito à obtenção do título minerário, desde que cumpra as determinações legais. (…) Não há margem de opção ao DNPM, cuja atuação se resume no estrito cumprimento do código de Mineração”.

[…].

A natureza vinculada da autorização para a pesquisa somente corrobora a tese de que o alvará está diretamente fundamentado nas disposições vigentes à época de sua concessão, não se podendo admitir que os requisitos que permitiram sua concessão sejam modificados por lei posterior, tendo em vista ter se esgotado o fenômeno jurisdicizante, ocorrendo a formação do fato jurídico com a concessão do alvará de autorização.

Trata-se de situação jurídica que acarreta recíprocos direitos-deveres: um dever do minerador de pesquisar e concluir a pesquisa em prazo definido. Há, em contrapartida, um direito de exigir do Poder Público que cumpra sua parte para que a pesquisa seja concluída.

Bons exemplos são o direito de o minerador exigir do Judiciário solução célere para o ingresso em imóvel de terceiro, o direito de exigir análise célere do pedido de Guia de Utilização, a outorga de servidões minerais, rápida análise do requerimento de prorrogação do prazo da Autorização de Pesquisa e outorga da licença ambiental e dos consentimentos ambientais em prazos razoáveis.

Em relação à União, há direito de exigir obediência às leis minerárias e ambientais, mas há o dever de atuar com eficiência, observando os Princípios (todos com núcleo de sentido fortíssimo) do art. 37 da Constituição da República e art. 2º da Lei nº 9.784/99.

O ato administrativo denominado “autorização” de pesquisa mineral nada tem de discricionário e precário. É ato administrativo vinculado, para o qual não está reservada à Administração qualquer discricionariedade. A utilização indevida do vocábulo autorização tem sido causa de equívocos, e a Administração aproveita para tentar atuar segundo uma discricionariedade que não existe.

Firmada a prioridade pela procedência do protocolo do requerimento, sem indeferimento de plano, o minerador adquire o direito à obtenção do título minerário, desde que cumpra as determinações do Código. Forma-se um conjunto de atos administrativos sucessivos, relacionados e dependentes entre si, objetivando o desenvolvimento do processo administrativo ou, em última análise, o desenvolvimento da mineração.

Na opinião de ELIAS BEDRAN[6], o Consentimento para Pesquisa não é uma expectativa de direito, porque já cria para o seu titular “um direito distinto da jazida, independente da propriedade do solo, de natureza jurídica diversa e valor econômico próprio”.

Além de todos os fundamentos jurídicos que por si sós se sustentam, há outro irrefutável: nenhuma empresa, em nenhuma parte do globo, investiria milhões de dólares num empreendimento sustentado em um ato administrativo discricionário e precário.

O Consentimento para Pesquisa tem expressão econômica própria e incorpora-se ao patrimônio do minerador. Tendo valor econômico mensurável e definido, merece proteção do art.5º, incisos XXII, XXIV, XXXVI e LIV, da Constituição da República.

Com sua conhecida capacidade intelectual e notável formação jurídica, THEMÍSTOCLES CAVALCANTI[7] ensinava, já na década de 50, que os vocábulos foram “usados lato sensu pelas leis minerárias para designar a outorga do direito de explorar os recursos minerais.”

JUAN LUIS OSSA BULNES[8] reforça que as concessões, no Chile, são atos vinculantes que não comportam qualquer discricionariedade:

Pues bien, en los preceptos que siguen a aquél, el constituyente dispuso que esas concesiones mineras:

1. a) Se constituyen siempre por resolución judicial, lo cual descarta la discrecionalidad propia de la concesión administrativa e implica que ellas no pueden ser denegadas si el interesado satisface los requisitos legales, objetivos e impersonales, del caso (art. 19 Nº 24 incs. 7º y 8º);

CONCESSÃO DE LAVRA

O termo concessão é inadequado para designar o consentimento da União ao minerador para explotar as minas, porque confunde este ato administrativo de natureza especial com as concessões clássicas de Direito Administrativo. Pode-se usar expressão Concessão de Lavra, mas com natureza jurídica e atributos próprios e específicos para este ato administrativo-minerário: a concessão de lavra.

Esse ato administrativo não trata de uma concessão de serviço público para a lavra. Mas de uma Concessão de Lavra, um ato administrativo novo, específico do Direito Minerário.[9]

Essa distinção terminológica é encontrada na legislação mineral de vários países. JUAN LUIS OSSA BULNES[10] esclarece sua aplicação no Direito chileno: 

Del conjunto de características que hemos  reseñado  queda  claro  que  la  concesión  minera conforma un derecho real especial, que se diferencia nítidamente de la concesión en general y de la concesión  administrativa  en  particular,  y  otorga  a  su  titular  la  seguridad  y  la   estabilidad jurídicas que le  son indispensables.

De partida, como hemos visto, su origen no es administrativo sino judicial, y el acto  que  la  constituye no es discrecional, intuito personae ni revocable. Por otra parte, la concesión minera tampoco es precaria, como lo señala desde luego la propia Constitución: a) Al distinguir entre esta concesión y la administrativa, y contemplar únicamente la revocabilidad de la segunda (art. 19.  n.24. inc. 10º); b) Al entregar a la Ley Orgánica la facultad de regular su duración, derechos y obligaciones (art. 19. n. 24.  inc.  7º),  implicando  con  ello  que  esta  concesión caduca  o  se extingue sólo por causales preestablecidas en la ley, y por lo tanto objetivos e impersonales; c) Al disponer, a propósito del amparo, que las causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del domínio sobre esta concesión deben estar establecidas – junto con los efectos de esas causales – al momento de otorgarse la concesión (mismo inciso); d) Al agregar, en fin, que será  de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción de estas concesiones, y que las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos (art. 19. n. 24. inc. 8º). Por último, tocante a la concesión minera de explotación, o pertencenia, cabe añadir que su duración indefinida es otro elemento  que  la  diferencia  de  la  concesión  común,  que  generalmente  es temporal.

O ato administrativo denominado concessão de lavra é ato administrativo que nasce a partir de um processo administrativo-minerário de outorga, que incorpora um direito real, por meio do qual a União consente ao minerador o direito de aproveitar industrialmente suas reservas minerais[11]. Gera efeitos e direitos subjetivos e obrigações para o minerador e para a União: de um lado, o direito-dever de lavrar; de outro, o direito de exigir a atividade de lavra e a obrigação de criar mecanismos que possibilitem a atividade mineral sem embaraços.

Ambos, União e minerador, têm objetivos comuns, atuam como parceiros especiais a partir do comando constitucional e estão vinculados ao Código de Mineração.

Segundo HELY LOPES MEIRELLES,[12] desde sua outorga, o Consentimento para Lavra:

Erige-se numa verdadeira property, como é considerada no Direito anglo-saxão (Cf.  FREUND, Ernest. Administrative Powers over Persons and Property,  1928.  p.89 e seg.), com valor econômico proporcional ao da jazida, uma vez que tal concessão faculta a exploração do minério pelo concessionário, até o exaurimento da mina, e é alienável e transmissível a terceiros que satisfaçam as exigências legais e regulamentares da mineração (Código de Mineração, art.  55; Reg., art. 59). O título de concessão de lavra é, pois, um bem jurídico negociável como qualquer outro, apenas sujeito às formalidades da legislação minerária do País. O seu valor econômico integra- se ao patrimônio do titular e é comerciável como os demais bens particulares. Daí por que, toda vez que a União suprime ou restringe a concessão, fora dos casos de caducidade previstos no  Código de Mineração (arts. 63, III, e 65; arts. 64, 99, 111 e 102), fica obrigada a indenizar o concessionário da lavra.

Prossegue o autor:

O ato administrativo negocial – atti amministrativi negoziali, dos italianos; acto administrativo, negocio jurídico, dos Espanhóis;  Rechtsgeschaeftliche  Verwaltungsakte,  dos  alemães  –  gera direitos e obrigações recíprocas entre partes, oponíveis a terceiros que pretendam desconhecê-los ou negá-los. A propósito, já escrevemos em estudo anterior que tais atos ‘contêm uma declaração de vontade da Administração, apta a concretizar determinado negócio jurídico ou a outorgar certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo Poder Público’ (Cf.  nosso Direito Administrativo Brasileiro, 1966. p.194 e seg. No mesmo sentido, confira:  Fragola, Umberto. Gli  Atti  Amministrativi, 1952.  p. 89; Diez,  Manoel Maria.  El  Acto Administrativo, 1956.p.92 e seg.; Giese, Friedrich. Allgemaines Verwaltungsrecht, 1952. p.84 e seg.). É exatamente o conteúdo do decreto de concessão de lavra[13] que outorga ao particular a faculdade de explorar a jazida pesquisada e garante-lhe a posse da mina para os fins concedidos (Código de Mineração, arts. 43 a 50 e Reg., arts. 53 a 65).

Não se confunde com as concessões clássicas de Direito Administrativo. Não é acordo nem contrato administrativo. Também não é realizado intuitu personae.  É atividade econômica, industrial e extrativa.

Não é serviço público, porque não pode ser executado pela Administração. Não outorga concessão de serviço público para lavra: cria um direito de aproveitamento econômico da jazida. A concessão de lavra deve ser titulada por empresa privada constituída sob as leis brasileiras, que tenha sua sede e administração no país, conforme preceitua a Constituição, até porque o art. 173, caput, da Constituição da República[14] veda à União a exploração direta de atividade econômica, exceto em situações expressamente previstas na Constituição.

Afiança BLADIMIRO J.C SODERO:[15]

Por último, diremos que la concesión minera no es una concesión administrativa, siguiendo la clásica definición de Bielsa sobre la concesión de servicios públicos, la cual define como “el acto administrativo por el cual se le atribuye a una persona, con el fin de que ella gestione o realice el servicio público, determinado poder de obrar sobre una manifestación de la administración pública”.

Para Martínez la concesión minera “es el acto jurídico reglado en cuya virtud el Estado se desprende de una porción de su dominio (el real), para entregar su titularidad a él mismo como persona del derecho privado o a los particulares”, y agrega: “Desde luego que esta concesión minera, que puede ser otorgada por tiempo ilimitado (art. 18, C.M.) o determinado (art. 35, ley 17319), nada tiene que ver con las concesiones administrativas”.

E prossegue:

La concesión minera, que, desde el dominio eminente del Estado, otorga a la persona, sea física o jurídica, la propiedad del yacimiento, concede, sin embargo, una propiedad particular, un derecho de propiedad típicamente minero, una propiedad especial, que se encuentra regida por los mismos principios que la propiedad común y tiene protección constitucional en el art. 17, CN.[16]

Com a outorga da concessão de lavra, a União não delega a execução da lavra, mas cria um direito de lavra em favor do minerador. Esse ato administrativo (Concessão de Lavra) (i) aperfeiçoa-se com sua publicação no Diário Oficial da União, sem o tradicional contrato de concessão, (ii) vigora por prazo indeterminado até a exaustão da jazida e (iii) independe de licitação. Só por isso fica clara sua natureza distinta das concessões clássicas seculares.

A concessão de lavra cria um direito real de aproveitamento da mina em favor do minerador, que passa a integrar seu patrimônio. Por isso, só pode ser extinto mediante prévia e ampla indenização, que incluirá a diminuição patrimonial que esse ato causar, incluindo os lucros cessantes.

A concessão de lavra, apesar de não gerar domínio direto sobre a reserva mineral,[17] outorga ao particular um direito sólido sobre a mina e sobre o produto de lavra, para aproveitá-lo até a exaustão, com os mesmos elementos da propriedade. Algumas limitações decorrentes do Código não desnaturam o instituto.[18]

É ato definitivo de outorga de um direito de lavra exercitável sob a proteção da Constituição da República, em razão do interesse público de fruição dos benefícios econômicos decorrentes do aproveitamento industrial das reservas minerais nacionais, só podendo ser perdido nos casos legalmente previstos.

Para BEDRAN,[19] o Consentimento para Lavra cria para o minerador um direito real, perpétuo e especial sobre a jazida.[20]

NILZA MARIA TEIXEIRA o classifica como ato administrativo formativo gerador.[21]

É ato administrativo vinculado e definitivo (em contraposição ao ato administrativo discricionário e precário). Uma vez ultrapassada a fase de confirmação da prioridade e cumpridas as obrigações do Código, o minerador tem direito à obtenção da concessão de lavra.

A concessão de lavra tem as seguintes características:[22]

1. a) É ato administrativo-minerário vinculado, cuja outorga não comporta nenhuma discricionariedade para a Administração;
2. b) Não é intuitu personae;
3. c) Cria para o minerador um direito real com as mesmas garantias constitucionais do Direito de Propriedade;
4. d) Tem efeito erga omnes;
5. e) Tem caráter patrimonial: com a publicação da Portaria de Lavra, o equivalente econômico da mina passa a integrar o patrimônio do minerador;
6. f) É de utilidade pública,[23]
7. g) É livremente transmissível a quem tenha capacidade e legitimação para recebê-lo;
8. h) É negociável;
9. i) É renunciável;
10. j) Dá ao minerador o direito de usar, gozar e dispor da jazida;
11. k) Cria para o minerador um direito subjetivo de aproveitar industrialmente a jazida;
12. l) Não é exercício de uma atividade pública. Portanto, não se submete à intervenção do Estado, mas somente ao controle previsto no Código de Mineração;
13. m) Permite ao minerador proteger e reaver a mina de quem injustamente pretender possuí-la;
14. n) A propriedade do direito minerário somente pode ser perdida nas hipóteses legalmente previstas;
15. o) Tal como na propriedade privada, a perda do direito minerário depende de prévio procedimento legal, facultando ao proprietário a defesa com todas as garantias constitucionais;
16. p) É por prazo indeterminado, porque confere ao minerador o direito de explotação da mina até sua exaustão;[24]
17. q) É bem colocado no comércio;
18. r) É irrevogável:[25]
19. s) É divisível;
20. t) É distinto da propriedade superficiária;
21. u) É suscetível de gravames;
22. v) É exclusivo. Há atuação de um único titular num mesmo direito minerário;
23. w) Dá ao titular da concessão de lavra prioridade para lavrar outras substâncias que venham a ser achadas na área;

ATTILIO VIVACQUA,[26] mesmo diante da limitação doutrinária da década de quarenta sobre Direito Minerário,[27] já pode identificar a natureza jurídica distinta da Concessão de Lavra: 

O procedimento administrativo que faz surgir como res nova  uma  propriedade  em  favor  de  terceiro, – a mina – retirando-a do domínio do Estado ou desmembrando-a do domínio do superficiário, através de uma verdadeira expropriação de utilidade pública para atribuí-la a um titular  a quem a lei confere o privilégio exclusivo de uma exploração de interesse social, um monopólio superintendido pelo Estado para extrair, em determinada área, todos ou alguns dos minerais nela existentes, tratá-los, instalar os respectivos serviços e instituir as servidões necessárias e, às vezes, o direito de desapropriação – esse procedimento, por sua índole e sua estrutura, pela sua amplitude e complexidade de seus efeitos, supera o conteúdo de um simples ato autorizativo.

Pela importância da percepção de THEMÍSTOCLES CAVALCANTI[28]  ainda nos anos 50, vale repetir sua lição. Os vocábulos foram “usados lato sensu pelas leis minerárias para designar a outorga do direito de explorar os recursos minerais.” Portanto, não há nenhuma surpresa com a opinião ora esposada e apenas realça a má qualidade da redação do art. 176 da Constituição.

Em 1957, ELIAS BEDRAN[29]  já havia percebido que os atos administrativos minerários tinham natureza jurídica diferenciada dos atos administrativos clássicos:Depois que a União conceder ou deferir o decreto de concessão da lavra pode revogá-lo? Uma vez outorgado esse direito, somente será seu titular destituído por via das formas regulares estabelecidas em o art. 26 do Código de Minas, se ocorrer a hipótese para caducidade ou nulidade  […] E tão limpos são os votos do pronunciamento a que  fora  chamado  o  Colendo  Supremo  Tribunal Federal, que passamos a transcrevê-los […]:

Do Ministro Orozimbo Nonato:

‘[…] Contudo é direito real sui generis, não lhe faltando o característico da oponibilidade erga omnes.  É um direito real, ainda que não idêntico à posse ou à propriedade.

Pouco importa, porém, tratar-se de um direito sui generis. Se êle existe, a meu ver, também comporta o mandado de segurança. Ainda que se tratando de propriedade. O mesmo se passa com respeito à posse. Se é exato que, contra ato da administração, que ofende a posse, há interdito possessório, também prevalece o mandado de segurança.

O que se cuida de saber, nos casos dos autos, é se podia a administração revogar o ato que autorizou a exploração da mina.

O eminente Sr. Procurador Geral entende que sim, e a propósito, invoca a revogabilidade essencial do ato administrativo. Mas essa irrevogabilidade não alcança todos os atos. O ato originador de direito adquirido não pode ser revogado, conforme a lição de Gascou Y Marina e outros.

Na hipótese, como demonstrou o eminente Ministro Relator, apenas podia ser revogada a autorização nos casos em que a própria lei prevê – caducidade e invalidade.’

Em 1990, TAZIL MARTINO GODINHO[30]  mostrou que o regime jurídico do Consentimento para Lavra:

Conduz a que seu conteúdo econômico seja idêntico ao da propriedade privada, conforme se deduz das judiciosas ponderações de BULHÕES PEDREIRA: ‘Na definição do Código Civil, a propriedade ou o domínio assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor do bem, e de reavê-lo de quem injustamente o possua’.

Em 1996, já mostrávamos a distinção entre a natureza do Consentimento para Lavra e a “concessão” clássica em nossos Comentários ao Código de Mineração.[31]

Em 2000, ANTONIO CARLOS DE MORAES,[32] advogado especializado em Direito Minerário, também escreveu que o Consentimento para Pesquisa tem natureza jurídica distinta das autorizações clássicas do Direito Administrativo:

O Código de Mineração usa o vocábulo “autorização” para nominar o consentimento para pesquisa mineral. Entretanto, esse título minerário não apresenta características da autorização clássica do Direito Administrativo: unilateralidade e discricionariedade.

O mesmo autor demonstra a distinção entre a concessão para lavra e as concessões clássicas do Direito Administrativo:

O consentimento para lavra também não se confunde com a licença administrativa clássica e, muito menos, com a concessão administrativa. A concessão pública é a transferência do Poder Público ao particular da faculdade de prestação de serviços públicos e formaliza-se mediante contratos administrativos. Ao lavrar uma mina, o minerador não executa qualquer serviço público, mas atividade econômica. O consentimento de lavra é obtido através de Alvará (apesar da imprópria denominação de Portaria) do Ministério de Minas e Energia, em caráter definitivo, vinculado unicamente ao cumprimento da legislação mineral[33].

Em 2004, ANTÔNIO FALABELLA DE CASTRO,[34] um dos pioneiros entre os estudiosos modernos do Direito Minerário nacional, ensinou também que esses atos administrativos minerários não têm os mesmos atributos dos atos administrativos clássicos:[….]

Nos idos 2005, o Prof. BERNARDO RIBEIRO CAMARA[35] fez menção ao assunto em seu artigo denominado Lei do SNUC – Compensação Ambiental e Mineração:

Isso porque o Direito Minerário contém institutos com naturezas jurídicas especialíssimas, em razão da especificidade da atividade mineral.

Há, no Código de Mineração, a utilização da expressão autorização como forma nominativa do consentimento para pesquisa mineral. Todavia, não há como igualar os dois institutos. O termo ‘autorização’ tem origem no Direito Administrativo e é sempre visto como um ato unilateral do poder público, discricionário e precário. A ‘autorização’ do Direito Administrativo é passível de revogação por parte da Administração além da negativa da sua concessão, isto tudo, levando em consideração, nos limites da discricionariedade administrativa, a conveniência do ato.

De igual forma, aquilo que se chama ‘concessão’ de lavra também deve ser visto como ‘consentimento’. A União, através do Ministro de Minas e Energia, via Portaria de Lavra, concede ao particular o direito à exploração das reservas minerais pertencentes à União. O próprio Alvará de Pesquisa, bem como a Portaria de Lavra, são bens que compõem o ativo das empresas, passíveis de negociação comercial e, em regra, com vultosos valores econômicos.  Expedida a Portaria de Lavra, o minerador passa a ter um direito/dever na exploração da jazida até a sua exaustão.

De forma totalmente antagônica, o denominado consentimento para pesquisa não pode ser considerado como ato discricionário por parte do poder público. Ao contrário, pode e deve ser tido como ato vinculado e definitivo. Igualmente, o ato administrativo de consentimento para lavra, que é negocial, também deve ser considerado vinculado e definitivo, ao permitir/obrigar (sob pena de sanções) ao minerador que exerça a exploração mineral até a exaustão da jazida.

ÁLVARO ORTIZ MONSALE[36] discorre sobre o conceito, natureza jurídica e atributos do direito de lavra no Direito Minerário boliviano:

1. Concepto

La licencia de explotación es el título minero que confiere a una persona que  ha  efectuado los  trabajos de exploración mediante licencia, y cuyo proyecto haya sido clasificado por el Ministerio de Minas y Energía de manera definitiva como de pequeña minería, el derecho a explotar los minerales que se encuentren en la zona explorada o los minerales específicamente señalados y apropiárse-los,  así como los que hallaren asociados o en liga íntima con estos o que resultaren como subproducto de la explotación.

2. Características de la licencia de explotación

Como acto jurídico de carácter administrativo, la licencia de explotación cumple con todas y cada una de las características señaladas en el capítulo anterior para la licencia de exploración, cuales son:

1. a) Se trata de un acto administrativo de carácter particular, simple, unilateral, reglado y definitivo, proferido por el Ministerio de Minas y Energía.
2. b) Se trata de un derecho absoluto que surte efecto frente a todos; o sea frente al Estado, que no puede desconocerlo, y frente a los demás particulares, siempre y cuando se efectúe el registro minero.
3. c) Tiene persecución. Cuando un tercero perturbe al titular de la licencia en su derecho a explotar la mina o yacimiento de que se trate, puede acudir ante las autoridades administrativas, alcaldes y Ministerio de Minas y Energía, en demanda de que cese tal perturbación o embarazo ilegítimo del ejercicio de su derecho.
4. d) Es de carácter patrimonial. La licencia de explotación se radica en el activo del patrimonio del titular del derecho; es evaluable en dinero, puede ser aportada a sociedades comerciales que tengan por objeto la explotación minera, o bien a sociedades ordinarias de minas, previa autorización del Ministerio de Minas y Energía.
5. e) Es negociable. Tratándose de un derecho patrimonial se rige por las mismas reglas que regulan en cuanto a su negociabilidad y transferencias frente a terceros,  siempre  y  cuando  que,  de conformidad con el art. 22, se obtenga la debida autorización para su negociación. Esta autorización, conforme lo señalamos para la licencia de exploración, está protegida con el llamado silencio administrativo de carácter positivo si la Administración no se pronuncia dentro de los 60 días siguientes a la presentación de la solicitud de cesión.
6. f) Es renunciable. Se aplica lo preceptuado en el art. 23 del Código de Minas, que le permite al titular del derecho renunciar en cualquier tiempo y retirarlas maquinarias, equipos y elementos destinados a su trabajo, dejando en normal estado de conservación las edificaciones y  las  instalaciones adheridas permanentemente al suelo y que no puedan retirarse sin detrimento. Esta renuncia solo es procedente si se han cumplido las obligaciones; de lo contrário se debe cancelar La licencia.
7. g) Es indivisible. La licencia de explotación se debe entender siempre otorgada en los mismos términos del acto administrativo original, y, dada la naturaleza del mismo, no puede subdividirse materialmente o aportarse parcialmente para constituir sociedades. Se aclara sí que pueden existir varios beneficiarios del título, pero la licencia sigue siendo una.

O Supremo Tribunal Federal do Brasil[37] também reconhece a natureza jurídica especial da concessão de lavra:

O sistema de direito constitucional positivo vigente no Brasil – fiel à tradição republicana iniciada com a Constituição de 1934 – instituiu verdadeira separação jurídica entre a propriedade do solo e a propriedade mineral (que incide sobre as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais existentes no imóvel) e atribuiu à União Federal, a titularidade da propriedade mineral, para o específico efeito de exploração econômica e/ou de aproveitamento industrial.

A propriedade mineral submete-se ao regime de dominialidade pública. Os bens que a compõem qualificam-se como bens públicos dominiais, achando-se constitucionalmente integrados ao patrimônio da União Federal.

CONCESSÃO DE LAVRA – INDENIZABILIDADE – O sistema minerário vigente no Brasil atribui, à concessão de lavra – que constitui verdadeira res in comercio –, caráter negocial e conteúdo de natureza econômico-financeira. O impedimento causado pelo Poder Público na exploração empresarial das jazidas legitimamente concedidas gera o dever estatal de indenizar o minerador que detém, por efeito de regular delegação presidencial, o direito de industrializar e de aproveitar o produto resultante da extração mineral. Objeto de indenização há de ser o título de concessão de lavra, enquanto bem jurídico suscetível de apreciação econômica, e não a jazida em si mesma considerada, pois esta, enquanto tal, acha-se incorporada ao domínio patrimonial da União Federal. A concessão de lavra, que viabiliza a exploração empresarial das potencialidades das jazidas minerais, investe o concessionário em posição jurídica favorável, eis que, além de conferir-lhe a titularidade de determinadas prerrogativas legais, acha-se essencialmente impregnada, quanto ao título que a legitima, de valor patrimonial e de conteúdo econômico. Essa situação subjetiva de vantagem atribui, ao concessionário da lavra, direito, ação e pretensão à indenização, toda vez que, por ato do Poder Público, vier o particular a ser obstado na legítima fruição de todos os benefícios resultantes do processo de extração mineral.

Pode-se afirmar, sem meias palavras, que o reconhecimento da natureza jurídica especial da concessão de lavra, distinta da natureza jurídica da concessão clássica do Direito Administrativo, encontrou unanimidade doutrinária entre os estudiosos do Direito Minerário. As poucas vozes ainda dissonantes, vindas da Administração Pública são mais por dever de ofício do que por convicção.

SAMUEL LIRA OVALLE[38] esclarece:

La naturaleza especial que presentan los yacimientos, unida a la necesidad de obtener por medio de    su  adecuada  explotación  importantes  beneficios,  no  sólo  para  quienes  los  explotan,   sino también para la colectividad, le han impreso a esta rama del derecho y, específicamente, a la  concesión minera, características que la diferencian de otros derechos.

BLADIMIRO SODERO[39] sustenta que a propriedade superficial não se confunde com a propriedade minerária, e que todas as jazidas minerais são consideradas bens imóveis. O autor recorre a outro doutrinador argentino para explicar o caráter de natureza imobiliária:

[…] Alumni sostiene que “no es un derecho real de la ley civil, no es un derecho real de dominio de acuerdo con los arts. 2502, 2503,2506 y concs. del Código Civil. Por ello, por los arts. 11 y 343 del C.M. la ley común se aplica supletoriamente. Ello no contradice el derecho de propiedad característicamente minero, y es una propiedad especial …”.

SODERO[40] reforça, ainda, que a concessão minerária não se trata de ato administrativo discricionário:

Entonces, a modo de conclusión, decimos que hay diferencias entre concesión minera y concesión administrativa, las cuales sintetizamos a continuación:

1. a) Se establecen en el C.M. relaciones estre la autoridad minera y el minero; existen obligaciones recíprocas, pero no hay contraprestaciones de ninguna especie. Además, la concesión minera en nuestro derecho no requiere condiciones especiales, personales y económicas, no es intuitu personae.
2. b) El minero no presta un servicio público, sino que trabaja en su exclusivo provecho. La utilidad pública de la mina no es un servicio público, ello es así porque el minero sobre la base de esta utilidad pública puede realizar sus labores mineras, puede tomar parte del terreno. Si no, se lo obrigaría a estar permanentemente solicitando permisos.
3. c) Para concretar la concesión minera, el concesionario de la mina usa de una porción del dominio privado de la Nación o de las provincias (art. 7, C.M.).
4. d) En la concesión administrativa el concesionario tiene derecho a percibir una tarifa que el usuario debe pagar. Dicha tarifa la fija la Administración pública como una manifestación del poder de policía. No sucede lo mismo con la concesión minera.
5. e) Por último, la concesión administrativa puede finalizar por expiración del plazo, por revocación de la concesión por falta de causa jurídica, vale decir porque ya no existen los motivos de utilidad general tenidos en vista al conceder la prestación el servicio, por rescisión, por renuncia, por el no cumplimiento de las obligaciones inherentes al concesionario, por quiebra del concesionario y por anulación de las concesiones. Mientras que la  concesión  minera  puede concluirse porque se agota el yacimiento, por abandono, y por falta de cumplimiento por parte del minero de las condiciones de la concesión (falta del pago del canon o de inversión de capital e intensidad adecuada en los casos de activación o reactivación de la mina).

O mesmo autor[41] reforça seu ponto de vista, citando jurisprudência da Corte Suprema da Argentina, de 28 de abril de 1948:

La jurisprudência que podemos rescatar a manera de síntesis es el fallo de la Corte Suprema nacional del 28/4/1948, registrado en LL 51-27 y Fallos 210:885: “La concesión de una mina no es una concesión del derecho administrativo, porque se refiere a un bien del dominio privado del  Estado”.

Em mesmo sentido, JORGE BASADRE AYULO,[42] em relação ao direito minerário peruano:

El uso del término concesión minera adquiere riqueza jurídica cuando se utiliza para determinar los actos  del  Estado  que  confieren  derechos  a  terceros   para   explorar   y   aprovechar   los yacimientos de propiedad de la Nación. […] La utilidad del concesionario es imprevisible. […] La concesión minera en cambio es un negocio jurídico unilateral de Derecho Público que recae exclusivamente sobre los recursos mineros capaz de ser concedidos y que no están reservados al Estado. La referida concesión está sometida al interés general y de la Nación  y  otórgase  bajo condición suspensiva. No hay igualdad entre las partes. Las bases de la concesión no aparecen en el acto de convocatoria. La relación jurídica entre el concesionario y el particular es bilateral. Hay que recurrir al texto de la propia ley minera o  el  código  de  minas  donde  están  señaladas  las obligaciones las obligaciones y los derechos del concesionario minero. El vínculo jurídico entre el Estado y el particular nace con el denuncio y se  plasma  mediante  el  otorgamiento  del  título definitivo de concesión capaz de ser opuesta a terceros. […]

A concessão clássica do Direito Administrativo é ato jurídico de execução de um serviço público. Minerar é atividade industrial e extrativa. Não é delegação de execução de serviço público e isso, por si só, já elimina a possibilidade de tratamento igualitário entre o Consentimento (“concessão”) de Lavra e a concessão clássica de Direito Administrativo. No entanto, pode-se ir além:

1. a) A concessão de lavra não delega a execução de serviço público, mas cria um Direito Real em favor do minerador.
2. b) A atividade mineral não é intuitu personae. A relação jurídica entre minerador e administração tem como marco fundamental o momento em que há a definição da prioridade.
3. c) A concessão mineral não tem natureza contratual.
4. d) Não há condição de se aventar a possibilidade de que haja remuneração via tarifa a partir da atividade mineral.
5. e) O Consentimento de Lavra tem uma causa de extinção impossível de ocorrer na concessão clássica: a perda de objeto pela exaustão da jazida.
6. f) A concessão clássica tem por objeto serviço público; o Consentimento para Lavra tem por objeto uma atividade extrativa.
7. g) A concessão clássica é por prazo determinado; a Concessão de Lavra é por prazo indeterminado;
8. h) A concessão clássica se aperfeiçoa com a assinatura do contrato de concessão; a Concessão de Lavra se aperfeiçoa com a publicação do ato administrativo no Diário Oficial da União;
9. i) A concessão clássica depende de licitação na generalidade dos casos. A Concessão de Lavra é obtida automaticamente, após a aquisição do direito de prioridade e o sucesso na descoberta da jazida.

A conclusão não pode ser outra: a concessão de lavra nada mais é que o consentimento da União para a extração de recursos minerais. Não se confunde com nenhuma das figuras clássicas   do Direito Administrativo (concessão, permissão, autorização ou licença). 

MANIFESTOS DE MINA

No regime jurídico-minerário brasileiro há outro regime bastante interessante por sua natureza jurídica e por suas peculiaridades: o Manifesto de Mina.

O Manifesto de Mina tem natureza jurídica completamente distinta da Concessão de Lavra. É, antes de tudo, um título dominial antes de ser um título minerário. Representa o domínio direto sobre a mina, que é um bem imóvel, corpóreo, principal e in commercium.

Em se tratando de Manifesto de Mina, a União nada concede ou outorga ao particular. O Manifesto de Mina é um regime peculiar, de exceção, fundado no direito adquirido.

Tanto assim é que o legislador fez questão de distingui-lo da Concessão de Lavra, no art. 6º do Código de Mineração.

O Manifesto de Mina, em razão de sua natureza jurídica, apresenta diversas particularidades:

1. Se não é bem da União, sua outorga não depende de Concessão;
2. Se não é bem da União, não está sujeito ao pagamento da Compensação Financeira (CFEM) que incide em razão da exploração de recursos minerais da União;

• É alienável;

1. É divisível;
2. É hipotecável;
3. É unidade jurídica distinta do imóvel. Portanto, pode ser alienado separadamente;

• Não está sujeito ao crime de usurpação porque não explora bem da União;
• Por não ser um direito outorgado pela União, não está sujeito à caducidade pelo abandono da mina.

1. Se houver abandono, o Manifesto de Mina será arrecadado na forma do Código Civil. Somente após o processo de arrecadação poderá ser colocado em disponibilidade.
2. Poderá retornar ao mercado como Disponibilidade para pesquisa ou lavra.
3. A venda ou renúncia do Manifesto de Mina deve ser formalizada por escritura pública.

INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DAS LEIS MINERÁRIAS

A interpretação dos preceitos normativos para aplicação do Direito é questão complexa para qualquer ramo do Direito.

Quando se trata do Direito Minerário, então, essa complexidade de exponencializa. Definir o sistema no qual a questão posta à interpretação será inserida e entender os meios de integração e os métodos de interpretação desses preceitos demanda alguma experiência. Experiência e, antes de tudo, boa-fé interpretativa, coisa rara hoje em dia.

O operador do Direito, quando em contato com a norma jurídica, é frequentemente desafiado, diante da necessidade de estender o sentido do Código de Mineração e toda a legislação correlata a novas situações e relações naturalmente impensadas pelo legislador da década de 60.

O desafio de dar concretude à norma geral e abstrata é enorme, porque o Brasil, apesar de seu potencial geológico, tem um sistema jurídico-minerário desatualizado e mal feito. A consequência são lacunas normativas e axiológicas às dúzias, gerando ineficiência administrativa e insegurança jurídica.

O Regulamento do Código de Mineração é péssimo. No sistema há abuso do Poder Regulamentar. Há remendos muito mal feitos. Tudo isso torna ainda mais complicada a tarefa — nada fácil — de interpretar os preceitos normativos e aplicar o Direito.

Uma das melhores formas de se chegar ao alcance da norma é não perder de vista sua natureza e suas particularidades. Há muito já não se admite o entendimento de que a regulamentação da mineração deve girar em torno dos limites estreitos do Direito Administrativo clássico.

Se a mineração apresenta características próprias, que dão identidade peculiar ao Direito Minerário, abstrações fora da realidade da sociedade e do ambiente em que a mineração está inserida são improdutivas e incapazes de gerar uma norma adequada a ser aplicada.

O CÓDIGO DE MINERAÇÃO E SUA EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

Houve tempo em que a Exposição de Motivos das leis realmente apresentavam as razões do legislar. Atualmente, com a má qualidade do Poder Legislativo, as exposições de motivo devem ser lidas, primeiro, com desconfiança. De qualquer modo, algumas Exposições de Motivos ainda dão a diretriz da vontade do legislador e do ambiente em que a norma foi produzida.[43]

Destaca-se, na Exposição de Motivos do Código de Mineração de 1967:

O Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o artigo 9º, § 2º, do Ato Institucional nº 4, de 7 de dezembro de 1966; e (Redação dada pelo Decreto-Lei n.º 318, de 1967)

CONSIDERANDO que da experiência de vinte e sete anos de aplicação do atual Código de Minas foram colhidos ensinamentos qual impende aproveitar; (Redação dada pelo Decreto-Lei n.º 318, de 1967)

CONSIDERANDO que a notória evolução da ciência e da tecnologia, nos anos após a 2ª Guerra Mundial, introduziu alterações profundas na utilização das substâncias minerais; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 318, de 1967)

CONSIDERANDO que cumpre atualizar as disposições legais salvaguarda dos superiores interesses nacionais, que evoluem com o tempo; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 318, de 1967) CONSIDERANDO que ao Estado incumbe adaptar as normas que regulam atividades especializadas à evolução da técnica, a fim de proteger a capacidade competitiva do País nos mercados internacionais; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 318, de 1967)

CONSIDERANDO que, na colimação desses objetivos, é oportuno adaptar o direito de mineração à conjuntura; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 318, de 1967)

CONSIDERANDO, mais, quanto consta da Exposição de Motivos número 6-67-GB, de 20 de fevereiro de 1967, dos Senhores Ministros das Minas e Energia, Fazenda e Planejamento e Coordenação Econômica; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 318, de 1967).

[…]

16. Pretendeu-se, ainda, dar segurança aos mineradores para grandes investimentos; não tem este Código o temor da grandeza, nem ele dificulta a formação da grande mina ativa, que é, ao contrário, bem-vinda. (…)
17. Verificará, pois, Vossa Excelência, Senhor Presidente, que o regime introduzido no novo Código, visa a:

I            – estimular o descobrimento e ampliar o conhecimento de recursos minerais do País;

II           – utilizar a produção mineral como instrumento para acelerar o desenvolvimento econômico e social do Brasil, mediante o aproveitamento intenso dos recursos minerais conhecidos, quer para o consumo interno, quer para exportação;

III          – promover o aproveitamento econômico dos recursos minerais e aumentar a produtividade das atividades de extração, distribuição e consumo de recursos minerais;

IV         – assegurar o abastecimento do mercado nacional de produtos minerais;

V          – incentivar os investimentos privados na pesquisa e no aproveitamento dos recursos minerais;

VI         – criar condições de segurança jurídica dos direitos minerais, de modo a evitar embaraços ao aproveitamento dos recursos minerais e estimular os investimentos privados na mineração. 

DIRETRIZES OU FUNDAMENTOS QUE DEVEM SER CONSIDERADOS NA INTERPRETAÇÃO DOS PRECEITOS NORMATIVOS MINERÁRIOS

A atividade mineral apresenta especificidades que nenhum outro setor produtivo tem, com nítidos reflexos no Direito Minerário. Essas características próprias e específicas exercem influência não apenas no legislador, mas também no intérprete. Por isso, necessário estudar os fundamentos básicos do Direito Minerário, de forma a evitar interpretação equivocada.

GESTÃO DA ATIVIDADE MINERAL NO INTERESSE NACIONAL

Segundo o art. 176, § 1º, da Constituição da República:

As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

• 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o ‘caput’ deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

A doutrina faz menção à aplicação da expressão interesse nacional, que pode ser resumida como a busca do fomento da mineração visando maximizar os benefícios socioeconômicos que proporciona, em seu mais alto grau, resguardados a soberania e o controle estratégico das riquezas minerais.

CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS[44] discorrem sobre o disposto no §1º do art. 176:

[…] De resto a própria concessão de que se beneficiam há de dar-se no interesse nacional, expressão esta mais ampla e mais lata do que a mera preceituação sobre a destinação da atividade. […]

[…] O § 1.º do art. 176 disciplina as concessões dadas a brasileiros ou empresa brasileira de capital nacional sem qualquer exigência no pertinente à destinação do produto da atividade concedida, a não ser a referência que se faz de que se dará no “interesse nacional”. […]

O art. 176 encontra-se no Capítulo I do Título VII, que se refere aos princípios gerais da atividade econômica, situado no título referente à ordem econômica e financeira nacional.

A legislação do Colorado, nos Estados Unidos da América, declara que a indústria mineral é vital para a economia do Estado e que os recursos minerais do Estado têm valor comercial e estratégico para todo o país. Também reconhece que o desenvolvimento eficiente desses recursos proporciona empregos e gera renda para a economia estadual e para a economia local.

A legislação do Estado de Victória/Austrália dispõe que a atividade mineral no interesse nacional é aquela que faz o melhor uso, compatível com os objetivos econômicos, sociais e ambientais do Estado.

Com isso em mente, pode-se concluir que o interesse nacional se relaciona com a finalidade socioeconômica que deverá ser exercida pela atividade mineral, de maneira a alcançar os objetivos desejados pela ordem econômica, quais sejam, o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades regionais e sociais.

O comando de gestão da mineração no interesse nacional

A afirmação mais relevante é que esse comando — de gerir a atividade mineral no interesse nacional — não é dirigido apenas ao setor privado, ao minerador.

É dirigido, primeiramente, aos Poderes Públicos e à Administração Pública que, com seu poder, devem dar efetividade aos princípios — todos com núcleo de sentido fortíssimo — do art. 37 da Constituição da República. E devem dar o exemplo.

Não atua em favor do interesse nacional quem admite o excesso de burocracia, não cumpre prazos e permite a criação de passivo de pendências administrativas. Não atua em favor do interesse nacional quem se apega mais às formalidades do que ao conteúdo. Não atua em favor do interesse nacional aquele que não respeita as regras ambientais de prevenção e precaução.

INTERESSE PÚBLICO NA TRANSFORMAÇÃO DAS RIQUEZAS MINERAIS EM BENEFÍCIOS ECONÔMICOS

O Brasil é um país pobre, com bolsões de riqueza. Boa parte do seu povo não tem acesso à educação, não há sistema público de saúde, tampouco sistema de transporte público eficiente; faltam moradias e saneamento básico. A distribuição de renda é uma das piores do mundo.

O comando constitucional, que dá à União o controle estratégico das riquezas minerais e dispõe que a mineração será desenvolvida com investimento e riscos privados, é moderno e não ocorre por acaso.

O país não tem poupança interna, e o Estado é reconhecidamente ineficiente. Portanto, esse regime constitucional não só atende ao requisito de segurança jurídica e institucional, mas também cria solução bastante adequada à realidade brasileira.

Vários países, como Chile, Canadá, Peru e Austrália, usaram a mineração para alavancar seu crescimento.

O Brasil é o quinto maior país em extensão territorial, e é considerado o quinto potencial geológico do planeta. Não se justifica deixarem intocadas suas riquezas, enquanto parcela considerável de nosso povo vive abaixo da linha de pobreza. [45]

UTILIDADE PÚBLICA DA MINERAÇÃO

As leis que integram o sistema jurídico da mineração como, por exemplo, o Decreto-Lei nº 3.365/41 (art. 5, f) e o Código Florestal consideram a utilidade pública da mineração e a colocam lado a lado com atividades importantes e essenciais ao funcionamento do país.

Ainda que não houvesse o comando normativo, a atividade mineral poderia ser considerada de utilidade pública pelo modelo adotado pelo constituinte, que elegeu o setor privado para arcar com os encargos e os riscos da atividade mineral.[46]

Isso significa numa interpretação sistemática: a mineração é de utilidade pública e assunto de interesse nacional.[47]

Não bastassem essas disposições expressas, a mineração também pode ser classificada como de utilidade pública porque recebeu a incumbência constitucional de gerar riquezas a partir do aproveitamento dos nossos recursos minerais. Coisa que a União, com sua histórica falta de recursos, interferências políticas pouco saudáveis, falta de estrutura da máquina administrativa e ineficiência, não pode fazer.

JOSÉ CRETTELA JÚNIOR[48] ensina que:

As minas representam, no conjunto da economia do Estado, um dos elementos de maior importância e, em torno desse assunto, a Economia, a Política e o Direito disputam preferência. 

Outra não é a orientação do Departamento Nacional de Produção Mineral:[49]

A Mineração é uma atividade de utilidade pública e como tal deve ser reconhecida, pois é inimaginável a vida sem minerais, metais e compostos metálicos, essenciais para a vida das plantas, dos animais e dos seres humanos. O combate à fome depende da agricultura e esta dos fertilizantes.

Também dependem de produtos minerais a habitação, o saneamento básico, as obras de infraestrutura viária, os meios de transportes e de comunicação.

Para os padrões, métodos e processos de desenvolvimento econômico e social, com qualidade ambiental, hoje existente no mundo, a disponibilidade de bens minerais é simplesmente essencial:  não há progresso sem a mineração e seus produtos.

Como enfatiza o Banco Mundial:

‘Utilidade Pública: É quase impossível imaginar a vida sem minerais, metais e compostos metálicos. Dos 92 elementos que ocorrem naturalmente, 70 são metais: muitos são essenciais para a vida das plantas, dos animais e dos seres humanos. Estas substâncias fazem parte da atividade humana.

Atualmente a sociedade precisa de minerais e metais para cada vez mais finalidades. Minerais industriais, como a mica, são componentes essenciais de materiais industriais avançados.  A agricultura necessita de fertilizantes à base de minerais. A indústria depende dos metais para seus maquinários, e de concreto para as fábricas necessárias à industrialização. Nenhuma aeronave, automóvel, computador ou aparelho elétrico funciona sem metais. O titânio é fundamental para motores de aeronaves. Um mundo sem chip de silício, hoje, é inimaginável. Os metais continuarão a atender às necessidades das gerações futuras, através de novas aplicações nos setores de eletrônica, telecomunicações e aeroespacial.’

A mineração, com todos os atributos de utilidade para o desenvolvimento nacional, contém o que se pode denominar o elemento essencial do conceito de utilidade pública, intuitivo por sua facilidade de compreensão, que é a sua importância econômica e estratégica para a satisfação dos interesses da sociedade. Por força do regime constitucional do aproveitamento das nossas potencialidades minerais, a mineração vai além da dimensão de atividade econômica privada, para alçar uma esfera de interesse coletivo.

SOBERANIA NACIONAL SOBRE OS RECURSOS MINERAIS

Qualquer que seja o enfoque pelo qual se analise a soberania como (1) propriedade de um Estado de ser uma ordem suprema e não dever sua validade a nenhuma outra ordem superior ou (2) complexo dos Poderes que formam uma nação politicamente organizada ou, ainda, poder supremo, conforme ensina De Plácido e Silva,[50] o exercício da soberania nacional sobre a atividade mineral compreende: (a) não flexibilização do domínio do país sobre seus recursos minerais, jazidas e minas;  (b) controle da União sobre a atividade mineral, não apenas sob o ponto de vista administrativo, mas, também,   e   principalmente,  sobre  a   visão   estratégica   de   seu   aproveitamento,  naturalmente respeitando os princípios constitucionais; (c) não aceitação de ingerência externa – explícita ou velada[51] – no aproveitamento dos recursos minerais.

RELEVÂNCIA SOCIAL DA MINERAÇÃO

O progresso econômico e social dos Estados modernos, baseado em suas potencialidades industriais, depende de forma direta do aproveitamento dos recursos minerais existentes no planeta.

Por isso, o desenvolvimento alcançado pela economia do país, ao longo de sua história, esteve no passado, e certamente estará no futuro, estreitamente vinculado ao setor mineral.

Vemos, assim, a Mineração como um pilar básico da economia em nosso país, e não poderia ser de outra forma, uma vez que a natureza tem sido altamente generosa com nossas terras e seus recursos minerais. [52]

A citação, que muito bem poderia referir-se ao Brasil, é, infelizmente, de dois autores chilenos.

O Brasil subaproveita seu potencial mineral. Mesmo assim a mineração já gera para o país enormes benefícios econômicos e sociais. É o segmento que tem a cadeia produtiva mais importante, com participação destacada no Produto Interno Bruto (PIB), na balança comercial, na geração de empregos e no recolhimento de tributos. Se criarmos condições, poderemos transformar o Brasil e utilizar a mineração para alavancar seu crescimento de forma duradoura e sustentável, como fizeram outros grandes países mineiros.

Manter e desenvolver a mineração é relevante pelos benefícios que traz para o país e para as comunidades onde está inserida.

Pelo art. 186 da Constituição da República, são características da função social: a) o aproveitamento racional e adequado; b) a utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente; c) a regularidade trabalhista e d) a exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Se uma área possui potencial mineral, deve aproveitar esse potencial e tem relevância social segundo a fase em que o Direito Minerário se encontra.[53]

A superfície e o subsolo, a partir do momento em que se situam numa área de vocação mineral, devem seguir esta vocação, não apenas em razão da imprestabilidade do solo para outra atividade, mas, principalmente, em razão da rigidez locacional: a agricultura, por exemplo, pode ser exercida em local de escolha do produtor; a mineração deve ser exercida no local onde a natureza colocou a jazida.

CELSO RIBEIRO BASTOS[54] e IVES GANDRA MARTINS dão suas opiniões sobre o que é aproveitamento racional e adequado da propriedade rural:

Logo o primeiro dos requisitos diz respeito ao fator produção. Exige-se o aproveitamento racional e adequado, o que significa dizer, a utilização para fins econômicos compatível com as características do imóvel. 

E prosseguem, citando TUPINAMBÁ NASCIMENTO:[55]

Não se exige para a função social um exercício absoluto dos requisitos; admite-se sejam adimplidos gradualmente, segundo critérios indicados em lei. Certos requisitos devem-se localizar no terreno do razoável, do adequado e do relativo.

Prosseguem, citando o mesmo autor, agora em notas:[56]

[…] o racional equivale à obediência do meio tratativo da terra considerando cientificamente mais correto. Olhando sob o aspecto da destinação econômica da terra, a racionalidade visa a harmonizar, finalisticamente, o que a experiência e a ciência oferecem e o objetivo final do tratamento. […] Na busca do melhor resultado no utilizar a terra, a adequação tem sentido relevante. 

Se a área é mineralizada, deve exercer essa sua vocação, sendo esse o parâmetro para avaliar o atendimento à sua função social. Portanto, importante não confundir com os requisitos definidos para a cobrança do Imposto Territorial Rural.

Se a área tem vocação mineral e está vinculada a um título (sob qualquer regime mineral) ou projeto minerário (como as áreas de servidão mineral), cumprirá sua função desenvolvendo regularmente a mineração e não segundo os critérios específicos da legislação do ITR.[57]

Há outro fundamento para sustentar a Relevância Social da Propriedade Mineral: a mineração gera mais empregos e mais tributos por hectare ocupado do que a atividade agrícola ou a pecuária, por exemplo.

PREDOMINÂNCIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O INTERESSE DO SUPERFICIÁRIO

Pelo Direito brasileiro, a propriedade do solo não compreende a propriedade das riquezas minerais encontradas no seu subsolo ou afloradas.

A experiência anterior — quando o proprietário do imóvel tinha, também, o domínio das riquezas minerais (Regime da Acessão) — mostrou-se desastrosa para o desenvolvimento das nações. O proprietário da terra simplesmente não explorava e nem consentia que ninguém explorasse as riquezas minerais existentes nos seus domínios. Com a separação jurídica entre a propriedade do imóvel e as riquezas minerais, trazida pelo Código de Mineração de 1934 com apoio na Constituição do mesmo ano, rompeu-se com o Regime da Acessão.

O superficiário (proprietário ou possuidor legítimo)[58] deve ceder aos interesses maiores das atividades de utilidade pública, como é a mineração, mas merece receber a indenização equivalente aos prejuízos que eventualmente vier a sofrer em razão da atividade mineral. Essa predominância e as regras de indenização estão contempladas nos arts. 27 e 59 e seguintes do Código de Mineração.

LIVRE ACESSO AOS RECURSOS MINERAIS

O regime constitucional que outorga à União a gestão estratégica dos recursos minerais, jazidas e as minas, e que, ao mesmo tempo, impõe o aproveitamento destas riquezas pela iniciativa privada, traz junto o postulado do direito ao livre acesso aos recursos minerais. Em razão desse postulado, a União não pode impedir o aproveitamento econômico dos seus recursos minerais por aquele que (a) requerer prioritariamente e (b) cumprir as determinações do código.[59] As exceções são: (a) se ficar demonstrado, motivadamente, que a exploração contraria o interesse nacional (sem nenhuma prerrogativa da discricionariedade) ou (b) se a outorga do direito minerário esbarrar, motivadamente, no art. 42 do Código de Mineração.

TRANSPARÊNCIA NA GESTÃO PÚBLICA DAS RIQUEZAS MINERAIS

As riquezas minerais pertencem, em última análise, ao povo. Por isso, a gestão dos recursos minerais e a tramitação dos processos administrativos minerais devem ser transparentes. 

DIREITO DE PRIORIDADE

Como consequência do direito ao livre acesso às riquezas minerais, houve necessidade de o Código estabelecer regras para requerimentos e manutenção de direitos minerários.

O regime jurídico da mineração dispõe que o Direito de Prioridade é firmado pela precedência do protocolo de um requerimento regular em área livre.

Considerando-se a ausência de discricionariedade da ANM ou do MME na outorga dos direitos minerários, a Certidão de Prioridade confere um atributo especial ao requerimento de direito minerário, o que o eleva à categoria de bem. O título minerário marcado com a prioridade tem expressão econômica. Tanto assim é, que podem ser lançados como ativos contábeis das empresas.

Trata-se de marco relevantíssimo para o processo administrativo, cujo ponto culminante ocorre já na primeira etapa.

Importante registrar que o regime jurídico da mineração não adota unicamente o sistema de prioridade. Vigora no Brasil um regime misto, onde se misturam o sistema da prioridade, as Disponibilidades e as Reservas Nacionais.

INTERESSE NO FOMENTO DA MINERAÇÃO

A necessidade de Fomento da Mineração está destacada em vários Pareceres do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) e do MME, a exemplo do que consta no PA DNPM/PROGE/2004:[60]

 […] compete ao Estado o poder-dever de assegurar o melhor aproveitamento dos recursos minerais como espécie de bens públicos que tocam a toda coletividade. 

Em razão disso, não se dará à norma interpretação restritiva gratuita. Não se valorizará o processo em detrimento da produção. Não se privilegiará a burocracia em detrimento da celeridade processual. 

SUSTENTABILIDADE AMBIENTAL

O desenvolvimento ambientalmente sustentável caracteriza-se pela busca do desenvolvimento socioeconômico por meio de práticas que minimizam os efeitos causados no ambiente.

Sua observância é de fundamental importância para que se atinjam as metas traçadas pelas políticas socioambientais mais modernas e equilibradas. Mas, apenas por meio do desenvolvimento há a criação de riquezas, de empregos e de novas técnicas de produção e conservação, e investimento em novas tecnologias, o que, por si, já resulta em melhoria das condições sociais e ambientais.

A materialização da sustentabilidade ambiental de qualquer empreendimento se dá por meio da licença ambiental, cujo objetivo não é impedir a atividade produtiva, mas criar condições para que a atividade ocorra.

O ato denominado Licença Ambiental – nas várias modalidades como a Licença Prévia, Licença de Instalação, Licença de Operação etc. – é ato administrativo vinculado aos resultados dos estudos ambientais. A equação é bastante simples e pode ser demonstrada em forma de esquema: [impactos negativos (-)] + [medidas mitigadoras (+)] + [compensações ambientais nas várias modalidades (+)] + [ganhos ambientais (+)] ≥ 0.

Em razão disso, caso os estudos ambientais, apesar de toda a tecnologia disponível, das medidas mitigadoras, das medidas compensatórias possíveis e dos ganhos ambientais, concluírem que o empreendimento não é ambientalmente sustentável (resultado da equação < 0), nenhuma autoridade poderá outorgar a Licença Ambiental.

Por outro lado, se os estudos ambientais demonstrarem que, usando a tecnologia disponível, as medidas mitigadoras e as medidas compensatórias possíveis, aliadas a outros fatores, o empreendimento é ambientalmente sustentável (resultado da equação ≥0), nasce para o empreendedor um direito subjetivo à obtenção – com presteza e eficiência – da Licença Ambiental.[61] 

USO PRIORITÁRIO DAS ÁREAS VOCACIONADAS PARA A MINERAÇÃO

O desenvolvimento da mineração é o melhor uso para as terras com essa vocação, que deve ser priorizado em razão da rigidez locacional.

Rigidez locacional caracteriza-se pela impossibilidade de o minerador escolher onde exercer sua atividade empresarial, porque as minas devem ser lavradas onde a natureza — muitas vezes caprichosamente — as colocou.

Nenhum minerador deseja, espontaneamente, lavrar em área de preservação permanente ou no entorno de uma unidade de conservação, nem atuar perto de uma comunidade hostil. Se pudesse, não lavraria no meio da selva, em regiões ínvias.

Se o Estado e a sociedade dependem da mineração e necessitam dos benefícios que a atividade traz, devem, Estado e sociedade, criar condições para seu desenvolvimento. Essas condições passam pela elaboração de normas especiais protetivas e não restritivas, bem como pela compreensão da sensibilidade desse segmento econômico.

Pelo Postulado do Uso Prioritário, em caso de conflito, deve-se, como primeira regra geral, afastar a atividade que tem alternativa locacional.

INTERESSE DA CONTINUIDADE DA ATIVIDADE MINERAL

A empresa exerce relevante função social. Gera empregos, gera riquezas. Há de se considerar, também, que não há dinheiro público, porque o Estado não produz nada. Quem sustenta o Estado é a iniciativa privada. O Estado só gasta (e mal). A máquina administrativa é sustentada pela atividade produtiva do setor privado.

Em razão das especificidades da atividade mineral e da importância que sua cadeia produtiva tem para o país, há vários fundamentos e normas que protegem a continuidade da atividade mineral. São investimentos altíssimos com alto grau de risco, e há dificuldade de retomada da lavra em caso de paralisação e a dificuldade de manutenção dos taludes, das pilhas e da cava em caso de interrupção das atividades.

Portanto, a atividade mineral, sustentada no direito minerário e nas licenças ambientais, somente será paralisada em caso de descumprimento grave e reiterado das normas minerais e, na esfera ambiental, diante do risco qualificado. Considera-se risco qualificado a degradação ambiental significativa que coloque a saúde da população ou os recursos naturais em risco iminente e grave.

Como exemplo, cite-se a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, firme no posicionamento de que “[…] a atividade mineral é regida pelo Princípio da Continuidade, a fim de assegurar a atividade de exploração, reconhecidamente de interesse público, não seja prejudicada em função de interesses particulares.”[62] O Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul também reconheceu na atividade mineral a presença dos Princípios da Continuidade e da Supremacia do Interesse Público.[63] 

O MINERADOR É COLABORADOR PRIVILEGIADO DA UNIÃO

Pelo regime constitucional, a União, estrategicamente, tem a gestão das riquezas minerais e controla todas as etapas da atividade. No entanto, o Estado sempre foi, tradicionalmente, péssimo gestor. É, além disso, altamente dependente de investimentos privados.

Não é sem motivo que o sistema de aproveitamento das riquezas minerais está todo apoiado em investimentos e no risco privados. Por isso, constitui orientação doutrinária dominante que o minerador que se propõe a investir e arriscar é alçado à condição de colaborador privilegiado da União.

O entendimento de que, em razão do risco, do vulto e do longo prazo de maturação dos investimentos, o minerador é considerado colaborador privilegiado do Estado é firme também entre doutrinadores importantes de outros países mineiros, como o Chile, na palavra de JOSÉ LUIS OSSA BULNES:[64]

“Aceptado, como ha sido usual em Occidente, que los particulares desempeñan un papel relevante en la minería […]”.

A MINERAÇÃO NECESSARIAMENTE UTILIZA RECURSOS NATURAIS

A mineração, por sua natureza, necessariamente, utiliza recursos naturais. Então, em vez de imaginar uma situação utópica do exercício da mineração sem interferência no ambiente, devem-se criar mecanismos para proporcionar a mineração ambientalmente equilibrada. E o Estado e a sociedade têm no Licenciamento Ambiental instrumento de grande valia. O Licenciamento Ambiental não foi idealizado para proibir as atividades produtivas, mas para criar mecanismos de compatibilização da atividade econômica com a proteção ambiental.

O Estado, a sociedade e as ONGs devem atuar como facilitadores da implantação das atividades produtivas que geram riquezas, criam empregos e sustentam o Estado.

A M I N E R A Ç Ã O E N F R E N T A RISCOS NÃO EXISTENTES EM NENHUMA OUTRA ATIVIDADE PRODUTIVA

Em razão da (1) rigidez locacional, (2) de necessariamente utilizar recursos naturais, (3) da necessidade de vultosos investimentos com longo prazo de maturação e (4) dos riscos envolvidos na pesquisa mineral e na lavra, a mineração enfrenta riscos e obstáculos que nenhum outro setor produtivo enfrenta.

Em razão disso, reclama-se do intérprete sensibilidade especial quando, em contato com a norma jurídica e a realidade da vida empresarial, busque o sentido da norma que facilite, que oriente, que avance para fazer da mineração instrumento para retirar o Brasil do nível de pobreza que atinge grande parte do seu povo.

A posição inteligente não é restringir a mineração, gratuitamente, por preconceito, por gosto ao ativismo ambiental, para atender interesses estrangeiros ou pela sedução dos holofotes. É buscar soluções que tragam benefícios econômicos aliados à compatibilização do empreendimento com os cuidados ambientais.INERAÇÃO

Muitas vezes, depara-se na mídia com situações de extração sem título minerário e sem licença ambiental. E esse fato é apresentado à sociedade como se fosse “mineração” irregular.

Conceitualmente, mineração é a atividade exercida com um título minerário outorgado pela Agência Nacional de Mineração ou Ministério das Minas e Energia acompanhado da Licença Ambiental.

As extrações ilegais não são mineração. São, antes, problemas sociais. O Brasil, infelizmente, mesmo com toda sua pujança, não consegue resolver seus problemas.

OS ATOS ADMINISTRATIVOS MINERÁRIOS SÃO VINCULADOS

Os atos administrativos minerários são vinculados. Não há no Código de Mineração faculdade ou exceção que consinta que o Departamento Nacional de Produção Mineral e o Ministério de Minas e Energia einistrativo discricionário.

Pelo art. 37 da Constituição da República:

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte. 

A burocracia excessiva, o excesso de apego à forma em detrimento do resultado, a interpretação que prejudica os investimentos e, em última análise, contraria o interesse nacional referido no art. 176 da Constituição, devem ser rejeitados. Devem ser recusados, porque é necessário que o resultado da interpretação esteja de acordo com o estágio atual da sociedade e com o grau de desenvolvimento da mineração nacional inserida num ambiente de competitividade global.

No Direito Minerário, complexo não só por sua estrutura, mas também pelas várias relações (ambiental, administrativa, com os superficiários, com a União etc.) igualmente complexas que emergem da atividade, o processo de interpretação não pode ser simplista nem simplificado, porque paralisaria a discussão e o avanço de tema tão relevante. Deve contribuir com interpretações que façam avançar o Direito Minerário.

ALEXANDRE DE MORAES[65] ensina:

A atividade estatal produz, de modo direto ou indireto, consequências jurídicas que instituem, reciprocamente, direito ou prerrogativas, deveres ou obrigações para a população, traduzindo uma relação jurídica entre a Administração e os Administrados. Portanto, existirão direitos e obrigações recíprocos entre o Estado-administração e o indivíduo-administrado e, consequentemente, esse, no exercício de seus direitos subjetivos, poderá exigir da Administração Pública o cumprimento de suas obrigações da forma mais eficiente   possível.   Como   salienta   Roberto   Dromi, o reconhecimento de direitos subjetivos públicos não significa que o indivíduo exerça um poder sobre o Estado, nem que tenha parte do imperium jurídico, mas que possui esses direitos como correlatos de uma obrigação do Estado em respeitar o ordenamento jurídico.

O administrador público precisa ser eficiente, ou seja, deve ser aquele que produz o efeito desejado, que dá bom resultado, exercendo suas atividades sob o manto da igualdade de todos perante a lei, velando pela objetividade e imparcialidade.

Assim, princípio da  eficiência é  aquele que impõe à  Administração Pública direta e indireta e  a  seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitarem-se desperdícios e garantir-se uma  maior  rentabilidade social. Note-se que não se trata da consagração da tecnocracia, muito pelo contrário, o princípio da eficiência dirige-se para a razão e fim maior do Estado, a prestação dos serviços sociais essenciais à população, visando à adoção de todos os meios legais e morais possíveis para a satisfação do bem comum.

Interpretar adequadamente os preceitos normativos do Direito Minerário após 55 anos de profunda transformação social e econômica, implica reconhecer, primordialmente, que esses preceitos normativos terão efeitos concretos na sociedade de hoje e no futuro, atribuídos de novos valores e necessidades econômicas e sociais o que demanda projeção construtiva da vontade da lei.

A interpretação equilibrada atualiza o Direito, porque dá solução concreta para o problema, abstratamente regulado, dentro de um contexto socioeconômico atual.

A cada década neste novo século, o mundo evolui mais que evoluiu em todo o século anterior, diante da rapidez da informação, das transformações sociais, da globalização da economia e do sistema financeiro, e da evolução tecnológica.

A velha corrente ideológica de interpretação jurídica, que tem como base a imutabilidade do significado das regras e princípios, não é mais aceita doutrinariamente. Mais atual é o entendimento de que a interpretação deve se ajustar às necessidades da sociedade na qual está inserida no momento da aplicação. Em se tratando de Direito Minerário, pode-se estender esta afirmativa para completar que a interpretação jurídica deve se ajustar não só às necessidades sociais num sentido estrito, mas às necessidades econômicas, sociais e ambientais, considerando-se as peculiaridades do setor e a necessidade premente de geração de riquezas para afastar a miséria que subjuga a maioria dos brasileiros.

Como ensina EDUARDO ESPÍNOLA:[66]

Do mesmo modo que se não podem manter as leis  com  o  seu  espírito  antigo,  para,  imudadas e estáticas, resolverem as questões surgidas do comércio jurídico de eras novas, às quais, em vez de dar satisfação, trazem uma situação de constrangimento insuportável, é  preciso atender a que o poder judiciário, a fim de conservar o seu papel supremo de garantidor da ordem legal e escudo dos direitos particulares contra os arbítrios e as invasões do poder público, necessita de acompanhar a evolução da vida social auscultando lhe as imperiosas necessidades, para, sem sacrificar os mais legítimos interesses públicos, fazer das leis, sabiamente interpretadas, entendidas  com  espírito  adiantado  e  progressivo,  a garantia  real da vida da comunhão, e não torná-las, por meio  de  exegese  atrasada  e indiferente às condições da situação atual, naquele instrumento intolerável de compressão da verdade e da realidade, que acima criticamos.

Passadas cinco décadas do atual Código, o cenário sociopolítico, empresarial, comercial, tecnológico e ambiental é completamente novo. Após a crise mundial de 2008, há novas demandas necessitando de atendimento e de regulamentação (ainda coberta por uma roupagem jurídica antiga). Há, portanto, necessidade de nova abordagem e nova leitura, revigorando os conceitos, sob pena de não se ter como chegar a uma coerência lógica essencial, indispensável à idoneidade da interpretação jurídica.

O desafio é a leitura do Código de Mineração no século XXI, dentro de um novo contexto constitucional, social, empresarial, comercial e ambiental.

Adotar apenas uma regra específica de interpretação isolada caiu em desuso. O intérprete, hoje, vale-se dos meios de integração e de todos os métodos de interpretação concomitantemente Busca-se interpretação integral para se chegar ao melhor alcance da norma e atingir o máximo da possibilidade da fundamentação construtiva.

Como constitui ensinamento reiterado dos grandes hermeneutas, os elementos gramatical, lógico, histórico e sistemático não são quatro métodos autônomos e estanques de interpretação que se possa escolher, um ou outro, ao gosto ou à conveniência. São quatro operações que, embora distintas, demandam análise integrada para se chegar à interpretação idônea e inteligente das regras e princípios que regem a atividade mineral.

A interpretação aplicada ao Direito Minerário é complexa e instigante, porque desafia o intérprete idôneo a sair do cômodo horizonte, burocrata e tecnicista, para agregar-lhe os meios de integração dos preceitos normativos e as técnicas de interpretação, levando em consideração todas as influências econômicas, sociais e ambientais, também de alta complexidade. 

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[1] Diante das alternativas doutrinárias quanto às possibilidades semânticas (normas, leis, disposições normativas etc.), preferimos a expressão preceitos normativos, por sua abrangência e adequação à corrente à qual nos filiamos.

[2] Não confundir com a atividade mineral, que depende de dois consentimentos para ser exercida: o consentimento da União e o da Licença Ambiental.

[3] AYULO, Jorge Basadre. Derecho Minero peruano. 4. ed. Lima: Libreria Studium. 1985, p. 59.

[4] O melhor seria usar a denominação Consentimento para Pesquisa, porque se trata de ato administrativo muito específico, que não se confunde com a autorização clássica do Direito Administrativo. Na pior das hipóteses, analisar a expressão completa ‘autorização de pesquisa’ para reconhecer a natureza jurídica própria deste ato administrativo-minerário.

[5] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Apelação em Mandado de Segurança n.º 87945 – RN. Relator: Francisco Wildo. Data de julgamento: 09/09/2004. Data de publicação: 15/10/2004. Disponível em: <http://www.trf5.jus.br>. Acesso em: 19/01/2022.

[6] BEDRAN, Elias. A Mineração à Luz do Direito brasileiro. Rio de Janeiro: Alba. 1957, v. 1, p. 165.

[7] CAVALCANTI, Themístocles. A Constituição Federal Comentada. 2. ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1952. v. 3.

[8] BULNES, Juan Luis Ossa. Tratado de Derecho de Minería. 4ª ed. Santiago: Jurídica de Chile. 2007, tomo 1, p. 63.

[9] Na década de setenta, o Brasil conheceu uma atividade comercial nova: os shopping centers. No início, lembro-me bem, foi uma balbúrdia para definir sua natureza jurídica e qual seria seu regime contratual: contratação no regime da denúncia vazia? Locação comercial? Lei de Luvas? No final, depois de muito debate, chegou-se à conclusão de que os shopping centers eram …….. — apenas e tão somente — shopping centers. Figura econômica e jurídica nova no Brasil, com natureza jurídica própria, que reclamava regulamentação e interpretação muito específica. Assim também são a Autorização de Pesquisa, a Concessão de Lavra, o Licenciamento Mineral e a Permissão de Lavra Garimpeira.

[10] BULNES, Juan Luis Ossa. Tratado de Derecho de Minería. 4ª ed. Santiago: Jurídica de Chile. 2007, Tomo 1, p. 130.

[11] Essa natureza real do Consentimento para Lavra constitui regra geral também na doutrina estrangeira.

[12] MEIRELLES, Hely Lopes. [nome do artigo?] Revista de Direito Administrativo 109/283.

[13] Atualmente, o direito é outorgado por Portaria de Lavra.

[14] “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.” In: BRASIL. Constituição (1988). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /constituicao/constitui%C3%A7ao_compilado.htm>. Acesso em: 18/01/2022.

[15] SODERO, Bladimiro J.C. Código de Minería de la República Argentina. Buenos Aires: Depalma. 2001, p. 13.

[16] SODERO, Bladimiro J.C. Código de Minería de la República Argentina. Buenos Aires: Depalma, 2001. p. 46.

[17] Ao contrário do Manifesto de Mina, que gera um direito direto e físico sobre a própria jazida.

[18] As limitações legais estão presentes nos institutos jurídicos sem desvirtuá-los. Por exemplo, o Direito de Vizinhança tem reflexos sobre a propriedade privada sem, entretanto, desvirtuá-la.

[19] BEDRAN, Elias. A Mineração à Luz do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Alba. 1957, v. 1, p. 96.

[20] Também nesse sentido: RF 123/430.

[21] Cita LUCIANO PEREIRA DA SILVA para afirmar que, exercendo a atividade mineral, o minerador “não está no exercício de poder público”. Conclui que o Consentimento para Lavra não admite intervenção do Estado, mas apenas fiscalização e controle. In: TEIXEIRA, Nilza Maria. Características da concessão de lavra.  1980.  Dissertação (Mestrado em Ciências Jurídicas) – Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 1980.

[22] A Constituição coreana, em seu art. 120, item 1, dispõe que “as autorizações para explorar, desenvolver ou utilizar minério, e todos os demais recursos importantes do subsolo, poderão ser concedidas pelo período de tempo que a lei determinar”. Na América do Sul, têm essa orientação as Constituições boliviana (art. 139) e venezuelana (art. 97).

[23] BRASIL.  Decreto-lei nº   3.365, de   21 de junho de 1941.   Institui a   Lei das Desapropriações.  Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del3365.htm>. Art. 5º, f: “Consideram-se casos de utilidade pública: (…) f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica”. Acesso em: 28 abr. 2011.

[24] Após a exaustão, o direito minerário estará extinto por falta de objeto, exceto se houver necessidade de permanecer ativo em razão da necessidade de contínuo monitoramento ambiental ou em razão de segurança da mina. O minerador apenas se libera quando não necessitar de manter mais vínculo físico ou jurídico com a área de lavra.

[25] Caso a Administração pretenda impedir a lavra após a outorga da concessão, por motivo de interesse público, terá de indenizar o minerador, equivalendo a verdadeira desapropriação, mediante prévia e justa indenização, inclusive por lucros cessantes.

[26] VIVACQUA, Attilio. A Nova Política do Sub-solo e o Regime Legal das Minas. Rio de Janeiro: Pan-americana. 1942, p. 571.

[27] O regime de domínio das riquezas minerais, no período de 1934 a 1998, foi o do res nullius: não havia disposição constitucional outorgando o domínio dos recursos minerais à União. Entretanto, a pesquisa e lavra dependia de consentimento dela. Por isso, a doutrina firmou o conceito de res nullius, ou coisa sem domínio definido, significando que as riquezas minerais pertenciam à nação

[28] CAVALCANTI, Themístocles. A Constituição Federal comentada. 2ª. ed. Rio de Janeiro: José Konfino. 1952, v. 3.

[29] BEDRAN, Elias. A Mineração à Luz do Direito brasileiro. Rio de Janeiro: Alba. 1957, v. 2, p. 524-529.

[30] GODINHO, Tazil Martino. A Conceituação Jurídica da Autorização de Pesquisa e da Concessão de Lavra. Brasília: IBRAM. 1990, p. 8.

[31] FREIRE, William. Comentários ao Código de Mineração. 2ª ed. Rio de Janeiro: Aide. 1996, p. 101-102.

[32] MORAES, Antonio Carlos de. Natureza Jurídica do Consentimento para Pesquisa e Lavra Mineral. In: Belo Horizonte Revista de Direito Minerário. 2000, v. 2, n. 1, jul. p. 43.

[33] MORAES, op. cit., p. 45-46.

[34] O Manifesto de Mina em Face da Compensação Financeira. In Revista de Direito Minerário, v. 2. p.14.

[35] CAMARA, Bernardo   R.   Lei   do   SNUC:   Compensação ambiental   e  mineração.   Disponível   em <http://eticaambiental.org.br>. Acesso em: 17 out. 2005.

[36] MONSALE, Álvaro Ortiz. Derecho de Minas. Santa Fé de Bogotá: Temis. 1992, p. 225-226.

[37] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário n.º 140.254-7. Relator: Min. Celso de Mello. Brasília, 6 de junho de 1997. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp ?docTP=AC&docID=326732>. Acesso em: 18/01/2022.

[38] OVALLE, Samuel Lira. Curso de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de Chile. 2007, p. 81.

[39] SODERO, Bladimiro J. C. Código de Minería de La República Argentina. Buenos Aires: Depalma. 2001, p. 13.

[40] SODERO, op. cit, p. 14-15.

[41] SODERO, Bladimiro J. C. Código de Minería de La República Argentina. Buenos Aires: Depalma. 2001, p. 15.

[42] AYULO, Jorge Basadre. Derecho Minero peruano. 4. ed. Lima: Librería Studium. 1985, p. 148-149.

[43] As razões ou justificativas das Exposições de Motivos devem ser recebidas com cautela, porque, muitas vezes, escondem a real intenção dos legisladores, sempre à espreita de uma vantagem política. Mas, no caso do Código de Mineração, parece refletir razoavelmente o propósito de sua criação: proporcionar segurança jurídica ao investidor.

[44] BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva. 1990, v. 7, p. 151-152.

[45] Segundo o Instituto Brasileiro da Mineração – IBRAM: Historicamente, a exploração e o aproveitamento dos recursos minerais têm sido um dos mais importantes pilares do desenvolvimento do País. Assim o foi no Período Colonial, catalisando e impulsionando o processo de expansão e consolidação do território nacional.  Igualmente, no século passado, proveu vários dos insumos básicos à industrialização, iniciada nas primeiras décadas do mesmo e que, durante e após a II Guerra Mundial, avançou em ritmo acelerado até chegar, no raiar do presente milênio, ao patamar das nações que verdadeiramente podem ser consideradas como industrializadas, seja pelo porte de suas usinas e fábricas, seja pela diversidade das mesmas.

Ao longo de todos esses séculos, a abundância e a produção de bens minerais que, excedentes às necessidades internas, permitiram pelas suas exportações as importações daqueles aqui não encontrados e/ou não produzidos, foram características das diversas etapas do crescimento do País. Aliás, tal quadro ainda se observa, pois, como mostram os resultados anuais mais recentes, em 2006, a exportação dos produtos minerais – excetuando o petróleo e o gás –, contribuiu com cerca de 25%, ou seja, 1/4 do superavit da balança comercial brasileira.

Presentemente, em plena consonância com os princípios de desenvolvimento sustentável, as empresas que integram a indústria da mineração brasileira estão engajadas no compromisso de estabelecer e de implementar um processo de crescimento econômico, baseado em estruturas globalmente competitivas, que tragam reais melhorias na distribuição da riqueza e da renda geradas e com preservação dos atributos ambientais dos locais e das regiões onde essas empresas atuam.

Neste contexto, uma das contribuições mais importantes da mineração para o Brasil é o fato de ser o elo articulador de setores-chave da economia, que têm capacidade de potencializar ciclos de expansão de maior grandiosidade para a geração de renda, de emprego, de tributos e de excedentes exportáveis. Exemplo disso é que a mineração, além de prover insumos básicos às atividades agropecuárias (fertilizantes, corretivos de solos e componentes de rações animais), garante o fornecimento de matérias-primas para o funcionamento do parque industrial de transformação. Ou seja, é uma das responsáveis pelo crescente nível de competitividade da indústria nacional, bem como pela melhoria da qualidade de vida da população, que usufrui seus bens e produtos. São razões como essas que justificam ser a atividade oficialmente reconhecida como de Utilidade Pública.

INSTITUTO BRASILEIRO DE MINERAÇÃO. A Indústria da Mineração e o Crescimento do Brasil. Disponível em: < http://www.ibram.org.br/sites/700/784/00000439.pdf > Acesso em: 10 maio 2011.

[46] A mineração é, reconhecidamente, uma atividade de risco, que demanda vultosos investimentos com retorno incerto e longo prazo de maturação. Menos de 3% dos Requerimentos de Pesquisa se transformam em lavra.

[47] Bom exemplo de como o Regulamento do Código de Mineração foi mal feito está em seu art. 2º, afirmando que “são fundamentos” para o desenvolvimento da mineração […] a utilidade pública, como se, para cada atividade, fosse necessário confirmar se a atividade seria de utilidade pública. Em verdade, a mineração — desde a mais simples extração de areia — é atividade considerada de utilidade pública por força de lei, o Decreto-Lei nº 3.365/41, art. 5º, alínea f.

[48] CRETTELA JÚNIOR, José. Comentários à Lei da Desapropriação. São Paulo: Forense. 1995, p. 153-154 e 161-164.

[49] BRASIL. Departamento Nacional de Produção Mineral. Parecer PROGE n.º 145, de 14 de julho de 2006. Disponível em: <http://www.dnpm.gov.br/mostra_arquivo.asp?IDBancoArquivoArquivo=2489>. Acesso em: 09 maio 2011.

[50] “No conceito jurídico, soberania entende-se como o poder supremo, ou o poder que se sobrepõe ou está acima de qualquer outro, não admitindo limitações, exceto quando dispostas voluntariamente por ele, em firmando tratados internacionais, ou em dispondo regras e princípios de ordem constitucional. Assim, a soberania é o supremo poder ou o poder político de um Estado, e que nele reside como um atributo de sua personalidade soberana. Desse modo, no conceito de Bluntschli, revela-se no próprio Estado, considerado em sua majestade e em sua suprema força. Para Clóvis Beviláqua “a soberania é noção de Direito Público Interno. É esse o Direito que nos diz como o Estado se constitui, que princípios estabelece para regular a sua ação, e que direitos assegura aos indivíduos. Quando aparece no campo do Direito Internacional, o Estado já está constituído, e, consequentemente, já se apresenta com a sua qualidade de soberano. O Direito Internacional respeita-a, acata-a, e o reconhecimento de um Estado pode (quando subsistir essa prática) ser interpretado como declaração que os outros fazem, de que, na qualidade de soberano, pode ter ingresso na comunhão internacional. Mas, por isso mesmo que tem a faculdade de limitar-se, vai submeter-se a preceitos, que lhe pautarão a conduta.” Reputada como indivisível, a soberania não comporta divisões, desde que ela é uma e única. Não tem aceitação generalizada a divisão de soberania interna e externa.” In: SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 24ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 2004, p. 1.308.

[51] Como, por exemplo, disfarçados em demandas ambientais, disfarçados em interesses indígenas etc. Sobre o assunto há livros interessantes: (i) Máfia Verde: O ambientalismo a serviço do governo mundial, de Lorenzo Carrasco; (ii) Ambientalismo: Novo colonialismo, de Geraldo Luís Lino e outros; (iii) Quem manipula os povos indígenas contra o desenvolvimento do Brasil, de Silvia Palacios e outros; (iv) Uma demão de verde, de Elaine Dewar e (v) O império ecológico: ou a subversão da ecologia pelo globalismo, de Pascal Bernardin.

Outro documento interessante mostra como os agricultores americanos têm medo e agem contra o Brasil é o Farms Here, Forests There: Tropical Deforestation and U.S. Competitiveness in Agriculture and Timber – David Gardiner and Associates. In ADP_Report_FarmsHere_ForestsThere.pdf – Google Drive. Acesso em 07/01/2022.

[52] ARÉVALO. Alberto; DE BOM L, Alejandro Canut. Contratos Mineros. Santiago de Chile: Jurídica Consur. 1993, p.  3.

[53] Por exemplo: se o título minerário se encontra no intervalo entre a entrega do Relatório Final de Pesquisa e sua aprovação, ou entre a publicação da aprovação do Relatório Final de Pesquisa e o prazo para requerer a lavra, ou se obteve a suspensão consentida pelo Código de Mineração, ou depende de movimentação do processo administrativo (mineral ou ambiental) pela Administração, está regular e cumprindo sua função social, apesar de não haver movimentação física na área. Esse tipo de rito e esses intervalos são naturais e fazem parte do processo minerário e do processo ambiental.

[54] BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil; promulgada em 5 de outubro de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva. 2000, v. 7.  p. 275.

[55] Op cit., p. 274.

[56] Op cit., p. 275.

[57] Imagine-se, como exemplo, uma terra vermelha altamente mineralizada com minério de ferro: não é razoável exigir qualquer atividade agrícola ou florestal sobre ela, visto que sua vocação (até pela pobreza de nutrientes do solo) é mineral. Uma pedreira, jazida de granito ou de pedra São Tomé: nada nasce em cima de pedras. Não há como exigir produtividade de natureza agropecuária sobre elas. A produtividade, nesses casos de áreas mineralizadas, deve ser medida segundo a natureza da propriedade, ou seja, pela atividade mineral possível.

[58] O invasor deve ser removido do imóvel em razão de sua ocupação antijurídica.

[59] O Direito Minerário – e seu processo – desenvolvem-se, a partir do Requerimento com confirmação de prioridade, por meio de um conjunto de atos administrativos vinculados, sucessivos e interligados que culminarão na outorga da concessão para lavra.

[60] BRASIL. Departamento Nacional de Produção Mineral. Parecer PROGE n.º 59, de 13 de fevereiro de 2004.

[61] Que não se aplica apenas à mineração, naturalmente.

[62] ESPÍRITO SANTO. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento nº 38109000216. Relatora: Desª Mariane Judice de Mattos. Data do julgamento: 06/09/2011. Data da publicação: 20/09/2011.

[63] MATO GROSSO DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento nº 4009076-19.2013.8.12.0000. Relator: Des. Eduardo Machado Rocha. Data do julgamento: 16/12/2013. Data a publicação: 14/01/2014.

[64] BULNES, Juan Luiz Ossa. Tratado de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de Chile. 2007, tomo 1. p. 23.

[65] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24ª ed. São Paulo: Atlas. 2009, p. 328-329.

[66] ESPÍNOLA, Eduardo. Interpretação da Norma Jurídica. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi. 1947, v. 29, p. 137-138.